作者/上海翰策律师事务所
国际大宗商品交易法律团队
来源/原创
2020年， “新冠病毒”聚焦了全球注意。新增10679例、10992例、10392例……连续三天，美国新增确诊病例破万例。从3月16日的4661例到26日的69197例，美国病例在10天内增长近15倍，3月26日，美国成为现存感染新冠人数最多的国家，成了全球新冠肺炎疫情的新“震中”。在重大意外的突然造访下，任何事情都有可能超出人类的认知。
谁能想到美股在10天内熔断4次？
谁能想到英国皇室成员也会确诊“新冠”？
谁能想到和平年代的奥运会有朝一日也难逃推迟？
……
标普从2月19日最高的3393点跌到3月23日的2191点仅仅为20多个交易日；德国DAX30从2月17日最高的13796点跌到3月16日的8239点同样仅仅20多个交易日；韩国、日本、亚洲其他国家的证券市场更是风声鹤唳；反观CBOT稻谷的市场表现，在1月23日武汉封城日为13.625，期间最低价为3月9日的13.56，截至发稿日为13.77，漂亮而标准的“心电图”走势；同样CBOT大豆的表现相较证券市场亦是四平八稳，果真如此，岁月静好？毕竟“新冠病毒”让89岁的巴菲特也“活久见”了， 我们需要努力而认真的想想还有什么不可能？
近期，豆粕的最大出口国阿根廷宣布封港，而另一主要粮食出口国巴西也一直处于是否封港、卡车司机及码头工人是否罢工的徘徊中…，会不会粮油市场正在酝酿下一场大风暴，只是现在没人能准确预知级别和时间？
在风险到来之前，是否行动迅速、准备充足？这应当是我们能从这次疫情中得到的启发。尤其是在全球疫情持续扩大，人流、物流、海运价格、汇率、防疫政策等极端受限、极端变动的特殊情况下，农产品国际贸易的不稳定性和未知风险被急剧放大。
那么，在当前疫情蔓延、影响供应、预期价格飙升的情况下，国内粮食进口商有哪些值得注意和防范的地方呢？我们认为有以下：
一、定金都付了，国外卖家突然声称“不可抗力”，国内粮油进口商该怎么办？
近期接到大量的咨询是，南美某卖家告知，受“新冠”不可抗力的疫情影响，豆粕、大豆等无法按期装船，通知国内买家无期限的延期并要求适时修改信用证，在合约已签、定金已付的情况下，一句简单的“不可抗力(force majeure)”往往是麻烦的开始，显然国内买家需要专业应对接下来的连锁问题：
▪果真是不可抗力？ ▪已付定金怎么处理？ ▪相关损失如何承担？
▪交易可以宣布终止吗？ ▪替代方案能否实施？ ▪止损行为何时操作？
▪国内下游如何交涉？ ▪交涉过程如何操作？
以上等等，都是问题，而且还都蕴藏着大量商业和法律风险，为了尽量使风险降低，实物操作中以下方面值得注意：
（一）“不可抗力”，果真构成？
首先需确认是否属于“不可抗力”，无论是基于GAFTA或FOSFA的合同模板、《GAFTA仲裁规则125号》（GAFTA Arbitration Rules No.125）、《FOSFA仲裁和上诉规则》（FOSFA Rules of Arbitration and Appeal)、《1996年仲裁法》(Arbitration Act 1996)、《1979年货物销售法》(Sale of Goods Act 1979)，还是基于在GAFTA或FOSFA仲裁中裁判实践来看我们没有看到过被认定为“不可抗力”的情况，甚至在2019年10月的内部会议中GAFTA总法律顾问Jonathan Waters先生透露，根据英国法律（常为粮油、谷物国际贸易的适用法），对认定“不可抗力”有很严格的要求，在过去5年GAFTA的裁决中没有被认定的先例；其次，世卫组织已将本次“新冠”疫情界定为全球流行病，当封港口、封城市、封国家海、陆、空成为常态时，若将来GAFTA、FOSFA仲裁庭认定本次全球事件为“不可抗力”也属并不意外；第三，严格按照《销售合同》的约定并及时要求国外卖家提供有效证明，通常《销售合同》约定的不可抗力的情形及注意事项：
以GAFTA第一号合同（GAFTA Contract No.1）为例：“不可抗力事件”（Event of Force Majeure）的情形，包括（A）合同指定港口所在的原产国或地区的政府或其代表颁布限制部分或全部出口的禁令或其他行政或立法行为(prohibition of export or other an executive or legislative act done by or on behalf of the government of the country of origin or of the territory where the port or ports named herein is/are situate, restricting export, whether partially or otherwise)，或（B）封锁（blockade），或（C）恐怖主义行为，或（D）敌对状态，或（E）罢工、停工或工人联合运动，或（F）暴动或内乱，或（G）机械故障，或（H）火灾，或（I）冰雪灾害，或（J）天灾，或（K）运输或航行中不可预见且不可避免的障碍，或（L）“不可抗力”一词所涵盖的任何其他事件。显然，封锁港口（blockade of ports）符合合同约定。
GAFTA第一号合同中又约定，若不可抗力事件在装运期限结束之后持续21个连续日，则买方可以选择在不迟于该21日的第1个工作日向卖方发出通知，终止合同未履行部分。如果不选择终止合同未履行部分，本合同应继续生效14个连续日，在此之后，如果该不可抗力事件仍未消除，合同任何未履行部分应自动终止。这就是说，封锁港口第22个连续日（以装运日起算）买家将获得一个终止权；若不行使这权力，那么在第35个连续日（以装运日起算）合同任何未履行部分应自动终止。
若在《销售合同》中没有以上约定的，亦应当给到卖家合理的等待时间，发生不可抗力就立即单方面解除合同将面临巨大法律风险。
（二）“不可抗力”，自认倒霉？
一旦发现国外卖家有“不可抗力”的理由，便自认倒霉，这常常是一些国内买家的第一反应，以至于放弃追责、伤痛“我”背。其实大可不必，要知道，即便存在“不可抗力”情形，想要完全地免责，国外卖家也有不少义务需要做到：
1、国外卖家必须按照合同约定的时间，把“不可抗力”情况及时通知给国内买家；
2、除了要举证“发生不可抗力”，还要举证“已采取合理措施减小不利后果（reasonable measures to minimize adverse losses）”，并已尽可能采取了所有的替代措施，比如更换装运港口、更换仓库等；
3、国外卖家需要证明所发生的“不可抗力”与“无法履约（inability to perform）”之间是否真有因果关系，如果不论是否发生“不可抗力”都没办法履约的，那么仍然无法免责；
4、在卖家希望继续履约的情况下提出向买家支付履约保证金（performance deposit），或者买家希望继续履约的情况下向卖家追加履约保证金（并不是定金）而达成不终止合同继续期待履约的有效合约。
（三）定金和损失怎么处理？
在假定构成“不可抗力”、卖家及时通知、合理止损、“不可抗力”与“无法履约”之间是否构成直接因果关系等等条件的情况下，可向卖家发出宣告终止合约返还定金的信函。
（四）及时减损、替代方案
从可能遭受不可抗力事件开始，会受影响而不能履约的当事人即可考虑先将相关事项与贸易相对方进行沟通，使得双方能尽早对于采取补救措施、减少损失协商合理的方案。若在协商不成或无法与对方及时沟通的情况下，受影响方也可按行业通行做法自行先采取减损措施（mitigated measures）。
二、如果是基于价格飙升，假以“不可抗力”行违约之实，国内进口商该怎么办？
目前发生的一些情况是，国外卖家纷纷描述遭遇了“禁足令”、“外国人入境限制”“出口禁令”、“封锁”、“罢工”等等各种说词提出遇到了“不可抗力”，在国际粮油价格涨价相遇时，国内买家需要仔细甄别，以免对方假借“不可抗力”之名行“违约”之实。如前所述，查阅双方合同中对“不可抗力”的约定，通常若是使用或参考GAFTA或FOSFA的合同模板，则对“不可抗力”的情形约定相对是明确的。我们认为，与货物出口、装运无关的“禁足令”、“外国人入境限制”、“与码头运输无关的道路封锁”“出口管制”等等并不必然构成“不可抗力”。一旦发生纠纷，通常在伦敦仲裁并且适用英国法，而英国法的“合同受阻（frustration）”这一概念与“不可抗力”有所相似，但不同的是，“合同受阻”更强调外部因素所导致的后果是合同已履行不能、履行不现实或目的落空，不包括合同仍能履行或延迟履行的情况。而“不可抗力”概念本身仅指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，不涉及对这种客观情况产生后是否造成合同不能履行的讨论。所以英国法的“合同受阻”更接近于我国合同法中的“不可抗力”且“合同目的不能实现”的情形。所谓，“禁足令”、“外国人入境限制”、“与码头运输无关的道路封锁”、“出口管制”并不必然导致合同目的不能实现及“不可抗力”，国外卖家应当继续履约。
（一）国外卖方一意孤行，国内买家的应对方案（以FOSFA项下大豆、油脂等进口为例）
由于利益驱使，外国卖家往往提出，要求延期装运、取消合同、履行不能、否认合同有效性、大幅涨价、高价转卖等等各种情形，国内买家应义正言辞地向国外卖家提出符合法律规定及国际惯例的索赔：
索赔计算依据，英国《1979年货物销售法》第50条、FOSFA和GAFTA合同项下的违约条款（Default Clause），认定的基本原则为：违约日（default date）合同价格与实际或估计市场价格之间的差额；
市场价格的确定依据：
（1）买方询问多方经纪人违约日的报价，若所涉合同有指定经纪人的，则还应当询问该经纪人于违约日市场价格的报价；
（2）卖方违约后，买方与卖方磋商过程中，应当书面固定卖方于磋商过程中对于市场价格的陈述，以锁定市场价格；
（3）若价格一致处于上涨状况，买方可通过违约日之前和之后签订的两份合同的价格以线性方法（linear approach）进行计算并得出违约日的市场价格
（4）其他认定方式
需要提示的是，国内买家在对外索赔中常见的错误是:a没有通过往来邮件固定违约日；b以国内市场价格或者下游采购商的合同价作为计算市场价格的依据；c不断容忍及期待对方会及时履约而错失向经纪人对违约日市场价格的询价。这些错误习惯将经常性的导致损失无法得到支持。即便仲裁庭认定国外卖家违约，但由于应对上的错误，经常上演“自摆乌龙”错失巨额赔偿款，令人惋惜。
（二）商谈为主、仲裁保底，防微杜渐
与国外卖家正确、及时的邮件往来是锁定风险的关键措施，因为将来的可能的纠纷将“一切以事实说话”。近年来南美农产品传统供应大国、甚至一带一路中的农产品出口国应对粮、油方面在法律层面的重视提高迅速，事实上在国际仲裁、谈判中的受益也越来越明显，国内买家法律意识、证据意识需要迎头赶上。
谈判、索赔两不误。不可摒弃或偏废任何一头，以致发生不可逆的损失。
不惧仲裁、理性面对，谈判不成及时仲裁。GAFTA或FOSFA对仲裁的时限、提起申请、上诉等等都有明确的规定，与国内法甚至传统的国际贸易仲裁的程序性规定差异很大，及时行使权利尤为重要。
目前正在磋商的合同。外贸合同中注意不可抗力的情形约定及非不可抗力的索赔计算标准，例如合同价格与当前市场价格之间的价差、安排船舶装运的运费、开立信用证的费用、不能履行与国内下游买家之间的合同的损失、以高价另购的货物再销售或加工导致的利润损失等等；内贸合同中，同步将目前外贸合同中的各种不确定性予以体现，谨防内、外贸连环违约，切断风险源。
三、各种预警下的“灰犀牛”
相对于黑天鹅事件的难以预见性和偶发性，灰犀牛事件不是随机突发事件，而是在一系列警示信号和迹象之后出现的大概率事件。下面的三则信息：
哈萨克斯坦贸易和一体化部部长已在社交网站上正式宣布，自3月22日起哈萨克斯坦限制出口11种农产品，其中包括面粉、白砂糖、葵花籽油、葵花籽以及荞麦；以及甜菜、洋葱、胡萝卜、土豆、白菜和萝卜等蔬菜。与此同时，哈国表示还会严厉打击特殊时刻，利用食品投机倒把的行径……
越南海关总署已向其国内各省市发出与大米出口相关文件，要求自3月24日零时起，限制各种形式的大米出口。3月24日，越南食品协会副主席、越南工业及贸易部代表人士都声称，越南并未实行任何大米出口限制，大米仍可正常出口，但是就在今天，情况再次出现逆转，据越南政府周三发布的一份声明说，越南在3月28日之前将不再签署新的大米出口合同，政府要检测国内大米供应是否能够应对灾情传播期间的需求……
本文截稿前，我们又收到了另一则消息，据乌克兰农产品囯际贸易律师团队的即时信息通报，装运至中国的农产品货船迟迟没有得到乌克兰主管部门入泊敖德萨港口的许可，目前被无期限滞留及延迟在外……
灰犀牛的作者米歇尔·渥克（Michele Wucker）说，“为什么领导者们和决策者们不能在局面失去控制之前解除危机？人们应该如何辨识和有效应对那些明显的、高概率的危机事件？”
山雨欲来风满楼，所以，面对灰犀牛，你准备好了吗？
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