“新型冠状病毒肺炎疫情”能否构成国际谷物和饲料大宗商品交易中的“不可抗力”
——兼论我国从事国际谷物和饲料大宗商品交易之主体的应对措施
2020年，农历新年的钟声还在耳畔，但是此时，比起辞旧迎新的喜悦，人们更多的是对这场自2019年岁末起从武汉席卷全国的瘟疫感到深深的忧虑。在北京时间1月31日凌晨，世界卫生组织宣布，将中国新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)”。 目前中国采取了推迟复工时间等措施，同时多国对中国人采取了入境管制的措施，或对在中国港口停靠过以及有中国船员的船舶增加了检疫程序，这无疑也会对国际谷物和饲料大宗商品贸易的履行产生影响。
在国内贸易或者适用中国法律的贸易中，一些法律人士已提出可将本次疫情定性为我国法律上的“不可抗力”，从而减免合同履行不能的责任。那么在国际谷物和饲料大宗商品交易中，此次疫情是否也能被认定为“不可抗力”进而得到责任豁免？相关当事人在防范或面临该种情形时又该如何应对？ 翰策团队拟围绕国际谷物和饲料大宗商品交易中的“不可抗力”，探讨该等问题。
一、国际谷物和饲料大宗商品交易中所涉的“不可抗力”
国际上大多数谷物和饲料大宗商品交易都直接或间接地受到国际谷物与饲料贸易协会（GAFTA）示范合同的影响。贸易双方在订立合同时往往直接使用或基本参照GAFTA的示范合同，而GAFTA合同往往又明确规定“本合同应被视为在英国订立并在英国履行，即使有任何相反的规定，本合同应根据英国法律解释并生效”。因此，国际谷物和饲料大宗商品交易大多适用GAFTA合同和英国法，而履行过程中发生疫情是否属于所适用规则认可的“不可抗力”，自然也需从GAFTA合同条款和英国法中寻找依据。
由于国际贸易重视契约及意思自治，履约规则先以合同为准，合同未约定明确之处再援引法律，故先看GAFTA合同对“不可抗力”的规定。
（一）GAFTA示范合同中的“不可抗力条款”
所有的GAFTA的示范合同中都含有不可抗力条款，发生不可抗力时大致分两种处理方式：
1、第一种例如GAFTA第一号合同中的第20条“装运遇阻”条款，主要有以下内容：
（1）列举了“不可抗力事件”（Event Of Force Majeure）的情形，包括（A）合同指定港口所在的原产国或地区的政府或其代表颁布限制部分或全部出口的禁令或其他行政或立法行为，或（B）封锁，或（C）恐怖主义行为，或（D）敌对状态，或（E）罢工、停工或工人联合运动，或（F）暴动或内乱，或（G）机械故障，或（H）火灾，或（I）冰雪灾害，或（J）天灾，或（K）运输或航行中不可预见且不可避免的障碍，或（L）“不可抗力”一词所涵盖的任何其他事件。
（2）如因不可抗力事件，卖方可在通知对方及告知原因的前提下在该事件发生期间暂停履行合同，通知期限为不晚于不可抗力事件发生后的第7个连续日或不晚于装运期开始前的第21 个连续日（以较晚者为准）。
（3）若不可抗力事件在装运期限结束之后持续21个连续日，则买方可以选择在不迟于该21日的第1个工作日向卖方发出通知，终止合同未履行部分。
（4）如果不选择终止合同未履行部分，本合同应继续生效14 个连续日，在此之后，如果该不可抗力事件仍未消除，合同任何未履行部分应自动终止。
（5）如果该不可抗力事件在合同或其任何未履行部分被终止之前消除，则卖方应立即通知买方不可抗力事件已经消除。卖方的装运时间应从不可抗力事件消除之日起继续计算，给予该不可抗力事件发生前按照本合同规定剩下的时间。如果按照合同规定剩下的装运时间为14 天或不足14 天，那么应允许一个14个连续日的装运期限。
（6）卖方应负举证责任，双方对本条款下的延期和/或不履行合同不承担任何责任，条件是如果买方提出要求，卖方应向买方提供能够证明该延期或不履行为正当的令人满意的证据。
2、第二种处理方式例如GAFTA第四号合同中的第10条“不可抗力、罢工等”条款，该条规定：
“若本合同或其任何部分的履行因罢工、机械故障，包括因不可抗力导致原材料延迟到达，或因‘不可抗力’一词中包含的任何原因而受阻，如果卖方已在事件发生后的7 个连续日内发出通知，或通知不迟于交付期限开始前的30 个连续日（以较晚者为准），交付期限应延长30个连续日。在30个连续日的额外期限经过后，合同未履行部分因受阻而无效。买方不得就本条款下的延迟或不履行向卖方提出索赔，前提是卖方应按要求向买方提供满意的证据，证明该延迟或不履行的正当性。”
绝大多数的GAFTA示范合同采用上述第一种对不可抗力的处理方式，但无论是哪一种方式，都未规定立刻终止合同，而是提供了一定的延长期限，使合同先暂时中止，并且卖方对不可抗力事件的发生和消除有通知义务。此外，值得注意的是，GAFTA示范合同特别强调了若不可抗力事件经过一定延长期限还未停止或消除，则合同未履行部分自动终止，这一点在我国法律中并未明文规定合同自动终止（或因“不可抗力事由长期不消除是否合同终止”的问题可由当事人在合同中自行约定），但GAFTA合同已对不可抗力事由长期不消除的情形如何处理做出了前述明确规定。
（二）英国法中的“合同受阻”
在国际谷物和饲料大宗商品交易适用GAFTA示范合同的情况下，倘若删除了GAFTA合同中的不可抗力条款或出现该条款无法解决的情形，则须适用英国法。
英国普通法中并没有明文的“不可抗力”概念，相似的概念是“合同受阻”（Frustration of Contract）。例如在National Carriers v. Panalpina案中， Simon大法官这样描述合同受阻：“当发生一个事件（没有任何一方当事人违约，并且合同对此事没有充分的规定）其实质上改变了尚未履行的合同权利义务的履行条件（不仅是费用和义务繁重），使得当事人在执行合同时可以合理考虑到在新情况下仍按原合同字面约定操作是不公正的，，则合同受阻产生了。在这种情况下，法律宣布双方不再履行义务。”又如在J.Lauritzen As v.Wijsmuller BV（The Servant Two）一案中，Bingham大法官如此归纳合同受阻的特点：“……合同受阻的后果是终止合同并免除双方在合同项下的进一步责任……合同受阻不应当是由主张合同受阻的当事人的行为或者选择造成的……合同受阻事件必须是由于外部事件或者外部情况的变化……合同受阻事件必须不能归责于主张合同受阻的当事人的过失或错误。”
从英国法院的判例和法理观点来看，“合同受阻”的构成要件有：a）由于外部因素造成，而非合同当事人的行为或选择；b)该因素使得合同履行不能、履行不现实或目的落空；c) 双方当事人对于合同受阻情况没有过失和责任。
由此可见，英国法的“合同受阻”这一概念与“不可抗力”有所相似，但不同的是，“合同受阻”更强调外部因素所导致的后果是合同已履行不能、履行不现实或目的落空，不包括合同仍能履行或延迟履行的情况。而“不可抗力”概念本身仅指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，不涉及对这种客观情况产生后是否造成合同不能履行的讨论。所以英国法的“合同受阻”更接近于我国合同法中的“不可抗力”且“合同目的不能实现”的情形。
值得注意的还有“合同受阻”情况下的合同效力，在大陆法中，即便发生了不可抗力并且达到合同目的无法实现的程度，法律往往也是允许一方当事人“可”解除合同；而在英国法中，出现不可抗力且达到合同无法履行，即“合同受阻”时，则法律规定合同自然终止，不由当事人意志所决定。
二、本次疫情能否构成GAFTA合同中的“不可抗力”或者英国法上的“合同受阻”？构成情况下能否减免责任
（一）能否构成GAFTA合同中的“不可抗力事件”
GAFTA示范合同罗列了若干“不可抗力”的具体事件，同时添加了兜底性的条款“‘不可抗力’一词所涵盖的任何其他事件”，虽未对“不可抗力”概念本身进行界定，但根据其列举事件的特征并参考各国际示范合同可得出结论，“不可抗力事件”所具备的要件有：a）非当事人可控制；b）不具有可预见性；c）不具有可避免性。新冠肺炎疫情初步满足这三个要件。当然在实践中，也需看“不可抗力”的内涵和外延是否在合同中有更详细约定。
（二）构成 “不可抗力事件”是否必然减免责任
1、程序处置得当方可减免责任
GAFTA示范合同要求卖方履行及时通知和证明不可抗力事件的义务，若卖方没有适当地履行该等义务，即便事件构成“不可抗力”也不能通过GAFTA合同的不可抗力条款减免责任。
2、卖方必须尽到充分的举证义务
卖方负担了较重的举证义务，其不仅要证明合同履行期间发生了不可抗力事件，而且还要证明自己已经采取了合理的措施来试图使不利后果最小化，包括换一个地点装运或者寻找替代的供应商等。
3、“不可抗力”与“无法履约”须有因果关系
即使有相关的不可抗力事件发生，但若合同迟延履行或不履行并不是因为不可抗力，而是因为其他因素，即不可抗力与合同迟延履行或不履行之间缺少因果关系，则也不能免责。英国民事法庭有一个著名案例，当事人遇到了大坝决堤，一方当事人主张因为洪水无法履行合同义务，表面上看是不可抗力，但是法院审理后认为无论是否发生大坝决堤，该当事人无论如何也无法履行合同，因为他之前已违约两次，因此不能把大坝决堤作为不履行合同的合理依据。
综上，此次疫情是否构成GAFTA合同中的不可抗力事件以及能否因此减免责任，不能一概而论。首先需看双方合同对不可抗力的定义，其次看卖方是否履行了适当的通知和举证义务，此外再看“不可抗力事件”与“无法履约”之间的因果关系。据GAFTA法律总干事透露，在过去5年中，成功主张不可抗力的仲裁数量为零。虽然有很大一部分原因是大多数当事人会选择以谈判协商的方式解决问题，只有极少部分没有解决问题的当事人会选择提起仲裁，但在仲裁中主张以不可抗力为抗辩事由的当事人的数量并不少，被支持的却不多，由此可以看出GAFTA对不可抗力的审核是较为严格的。
（三）能否构成英国法上的“合同受阻”
英国法对于“合同受阻”的审查非常严苛，因其认为若给予合同当事人过多法定免责事由，将使当事人易于脱身，无利于合同稳定，也致合同约束力下降，令缔约相对方对合同失去信心。
故从“合同受阻”本身的内涵来看，对于谷物和饲料的国际货物买卖双方而言，此次疫情多数情况下应尚不至于令合同达到接近或者等同于完全无法履行的程度，或将较难构成英国法上的“合同受阻”。当然具体问题必须具体分析，每笔贸易所处客观情况不一，同样不可一概而论。
三、我国从事国际谷物和饲料大宗商品交易的主体需如何应对尚未发生或已发生的“不可抗力”
此次新冠肺炎疫情，突发而迅猛，对中国各行各业都造成一定打击，对民生所倚赖的粮食进出口贸易亦是如此，若准备不充分、应对不及时，易引发较严重社会后果。那么，基于此次疫情之考量，在我国从事国际谷物和饲料大宗商品交易的主体，若需为尚未发生的“不可抗力”做好防范，或为已经发生的“不可抗力”做好应对，需注意哪些事项？
（一）“不可抗力”发生前合同条款的拟定
在拟签署贸易合同时需仔细审查不可抗力条款，斟酌条款所涉范围与措辞，在协商一致的基础上对条款进行适当修改、完善，约定应尽可能详细、全面。若拟直接引用GAFTA合同不可抗力条款的，须意识到该不可抗力条款与我国法定的不可抗力规则在通知、后果等方面的差别。若出于任何原因需删除不可抗力条款的，要慎重考量是否会适用英国法上“合同受阻”等规则。具体而言需考量的事项有：
1、考量对“不可抗力”条款内涵的措辞与描述，尤其英文措辞，这是决定不可抗力条款在实践中如何运作的关键，例如“阻止合同履行（prevented）”和“阻碍合同履行（hindered）”这两个用词意义完全不同。要“阻止”一方履行其义务，必须使其在身体上或法律上无法履行义务，如果卖方可以从另一供应商处获得货物，通常不会被认为阻止合同履行。而“阻碍”一方履行其义务的概念就更为宽泛，或将包含更多的“不可抗力情形”。
2、考量对不可抗力具体事项的列举与描述，列举并描述得越详细越能有效减少争议，例如，规定“罢工”时是否需要排除当事人本身工人罢工的情况，规定“机械故障”时是否要将其限定在“第三人的机械故障”范围中。
3、考量我国及交易相对方所处国家或地区的具体情况，例如是否经常发生自然灾害、罢工、疫情等事件，是否经常发生进出口政策的变动，如果经常发生，就有必要对该事项进行更为详细的规定。
4、考量对于所售商品的具体描述，这或将关系到主张不可抗力的难易程度，例如，销售来自特定港口的大豆与销售来自特定国家的大豆不同，宽泛的商品描述能够更好发挥灵活的商业优势，但是对不可抗力的援引未必发生正面的影响。
（二）“不可抗力”发生后举措的实施
1、时时关注
关注可能对谷物和饲料国际贸易产生影响的事项，关注相关政府和官方机构以及GAFTA的政策、措施和通知。例如GAFTA针对相关罢工事件，会在收到各地工会的通知之后，将这些交通信息通知给会员贸易商（如某地罢工导致某道路在某时段不能通行）。
2、减损措施
从可能遭受不可抗力事件开始，会受影响而不能履约的当事人即可考虑先将相关事项与贸易相对方进行沟通，使得双方能尽早对于采取补救措施、减少损失协商合理的方案。若在协商不成或无法与对方及时沟通的情况下，受影响方也可按行业通行做法自行先采取减损措施。
3、证据固定
即便遭受不可抗力事件影响只是可能，合同主体也应具备充分证据意识，尽早尽可能多地固定和搜集证据，以免处于被动。作为卖方，所搜集证据应能证明自己已经采取了合理措施使得后果最小化，证明不可抗力事件的发生以及事件和无法履约之间的因果关系，必要时可向各地贸促会等组织申请签发“不可抗力事实性证明”；作为买方，在收到对方当事人不可抗力的通知时，应要求卖方提供前述相关证据并仔细核查，关注卖方是否以不可抗力之名行违约之实。
4、合理通知
不可抗力事件发生后，受影响方应依约尽到通知义务，通知时间、方式、内容等均应严格遵照合同执行。实务中也可给已经依约进行的操作进行双保险，比如若合同规定以书面方式通知，可先发送邮件后电话确认。再者，卖方须清晰告诉买方发生了何事导致合同不能履行，买方应及时给予回应。若合同规定了买方对于解除合同或者继续履行合同的通知义务，买方同样应依约履行义务。
以上措施及或应对“不可抗力”的建议事项，望能对我国从事国际谷物和饲料大宗商品交易的主体有所帮助。
结 语
粮食堪比国之重器，乃国之根本，在整个国家遭遇新冠肺炎疫情重创情况下，粮食供给的保障更应成为重中之重，不容些许马虎。为了对我国粮食进出口贸易有效保驾护航、排除风险，必须加深对相关国际规则的了解，方能在即便面临重大疫情等突发事件的情况下仍不致深忧粮食安全。
相信此次战役中国人民一如既往能够打赢。武汉加油！中国加油！
