根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。其中，关于“不能胜任工作”的认定，用人单位与劳动者经常会产生不一样的理解，并产生纠纷。
本文通过对实践中常见的“不能胜任工作”解除劳动合同纠纷案件进行分析，探讨如何界定“不能胜任工作”，并适当提出一些操作建议，供读者参考。
一、案情简介
董某于2003年11月入职A公司，担任仓库管理工作，后任开票员。双方于2014年3月13日签订劳动合同一份，合同期限至2020年8月30日止。2014年3月董某未严格审核凭证，重复开具发票，且原错开的发票未及时作废。2014年4月8日董某收到A公司发出的调岗通知，上载明：“董某原工作岗位及相关资料在2014年4月8日向朱某办理移交，进入电脑录入员核对工作，工资待遇维持原水平……”
2014年4月11日，A公司因董某拒绝调岗，出勤但不提供劳动，以董某不胜任工作为由解除了与董某的劳动合同关系。
董某不服，认为公司系违法解除，要求公司支付违法解除经济赔偿金。双方发生争议，遂先后诉至劳动人事争议仲裁委员会和法院。
二、法院认为
根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。董某作为开票员未能尽审核义务，造成开错发票且未能将错误发票及时作废，增加了A公司纠错成本，A公司据此在维持董某原待遇不变的情况下，调整董某岗位，并无不当。
此后，A公司因董某拒绝调岗，出勤但不提供劳动，解除了双方劳动合同，但A公司并未提供相应证据证明董某在工作中不提供劳动。董某的行为虽有不妥，A公司可以依据公司规章制度对董某作出相应处罚。但董某的行为并未达到严重违反公司规章制度程度，以致于A公司可以解除劳动合同，故A公司作出解除双方劳动合同的决定，不具合法性。现董某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应予准许。
三、小编分析
1、不能胜任工作的认定《劳动法》以及《劳动合同法》仅规定了劳动者不能胜任工作的处理方式，但是并没有对“不能胜任工作”进行定义。前劳动部办公厅在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对“不能胜任工作”的解释是：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”
目前司法实践中，如果用人单位事先通过劳动合同、任务书、员工守则等方式与劳动者明确约定其岗位职责、绩效要求和工作内容的，一般仲裁或法院也都会认可其作为判断劳动者是否胜任工作的标准。
需要注意的是，用人单位不能随意调整劳动者的工作岗位或者提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。比如，销售人员不能按照合同或者规章制度完成每月规定的任务量，是否构成“不能胜任”。这时，应当审查用人单位规定的定额标准是否合理，不能突破普通劳动者一天8小时的完成量。
2、不能胜任工作的举证实践中，仲裁和法院倾向于保护劳动者的利益，对用人单位的证明劳动者不能胜任工作的标准比较严格，用人单位往往需要提供非常可观的证据方能说服仲裁员或者法官。上述案例中，用人单位因并未提供相应证据证明在调岗通知发出后董某在工作中出勤但不提供劳动而导致了败诉。
一般而言，用人单位可以用来证明劳动者不胜任工作的证据形式包括：绩效考核表、工作报告、工作邮件、谈话录音、客户评价表、同事评价表等等。此外，用人单位可以考虑提供其他同级别员工的绩效表现进行对比，以证明某一员工存在不胜任。
3、不能胜任工作与末位淘汰的区别实践中，不少用人单位实行末位淘汰制，按照一定的标准和范围对员工进行考核，并认为处于最末位的员工即属于不能胜任工作，进行与其解除合同。
对此，最高人民法院在2013年发布的第五批指导性案例“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”中明确了，劳动者在用人单位登记考核中处于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方面解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
小编认为，“末位”与“不能胜任”是两个不同概念，在多人竞争性的工作中，即使所有人都胜任工作，也会有人处于末位，反过来，即便所有人都不胜任工作，也会有人处于第一名。因此，不能将两者概念相混淆。
四、小编意见
不胜任的认定和举证对用人单位而言都是比较重的负担，每个企业因其具体情形不同在实际管理中又会面临不同的难题。根据目前的司法实践要求和用人单位的实际操作，笔者提出以下几点建议，供读者参考。
1、制定明确的绩效标准要求
用人单位可以明确员工绩效、工作职责的具体标准，合理设置分级的绩效标准。在设立标准时，用人单位需注意，要尽量做到客观、合理、可量化。员工守则、规章制度等需经过职工大会通过，并要求员工签字确认其知晓自己的工作职责和工作要求。
2、定期对员工的绩效进行考核
在制定了明确的绩效标准后，用人单位需要根据该绩效标准对员工进行定期的考核，并辅以具体的情况说明，以免因为考核不及时而使得在日后的管理中处于不利的地位。
3、依法进行调岗或者培训
企业在处理不胜任工作的员工时，还需注意履行调岗或者培训的前置程序。只有经过调岗或者培训后，员工依然不能胜任工作的，企业才可以依法解除。在调岗的时候，企业需注意调岗的合理性，同时需尽量保持薪资水平不变。
4、做好证据保留
用人单位在绩效管理中需做好各项证据的保存和固定，包括绩效标准、绩效告知函、绩效考核结果确认书、调岗的通知、培训记录等。这样一旦用人单位最终认定员工确属不能胜任工作而解除合同，也能做到有据可依。
