我国《公司法》采用了“发起人”的表述，但并未对发起人予以界定，2011年出台《公司法司法解释（三）》（以下简称《解释三》），该解释第一条明确规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”
在《公司法》中，发起人的概念对应的是股份有限公司，然而，在有限责任公司中，设立时的股东（即原始股东）实际上的地位及条件与股份有限公司的发起人是相同的，因此，《解释三》将有限责任公司设立时的股东也纳入发起人的范畴。这是《解释三》对于发起人认定的第一个层面的意思。
第二个层面，《解释三》给发起人下了定义，即“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”。从这个界定来看，对于发起人而言，其目的在于“为设立公司”，行为要件包括，“签署公司章程、向公司认购出资或股份、履行公司设立职责”。值得关注的是，这三个要件是必备的，还是可选择性的，根据奚晓明主编的《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》一书中的记载，认为“为设立公司‘签署公司章程’、‘向公司认购出资或者股份’、‘履行公司设立职责’，构成公司发起人同时具有的三个法律特征。同时，这三个特征也可以视为公司发起人的三个法定条件，依照《公司法》和《解释三》追究公司发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。”1
实务中有时会遇到这种问题，即在设立公司过程中，发起人之间签订了发起人协议，认购了出资或股份，并约定了相互之间的权利义务，之后进入公司设立的筹备阶段。然而，在尚未订立公司章程，或者公司发起人尚未全部在公司章程上签字时，某一个或几个发起人忽然反悔，要求停止设立公司。此情形下，若严格按照《解释三》的规定，那么所有的发起人或未在公司章程上签字的发起人并不能被认定为发起人，并不承担相应的发起人责任。那么从发起人协议签订到停止设立公司这个阶段，对于因设立公司而产生的债务，未在公司章程上签字的发起人无须承担任何责任；另一方面，因公司未成立，未签字的发起人也无须履行出资义务。对于已签字的，特别是签字并履行出资义务的发起人来说，只能按照发起人协议去追究未签字发起人的合同责任。鉴于合同相对性原则，对于设立中公司的债权人来说，即便其知晓未签字的发起人系公司的出资人，甚至其就是因为对于未签字发起人资力的信赖才与该设立中的公司签订合同，然而，仅仅因为该发起人未在公司章程中签字，故债权人也只能追究已签字发起人的责任，万一已签字发起人已经进入破产或无清偿能力，那么债权人的债权将无法得到清偿，这对于债权人保护十分不利，甚至会被有心之人钻漏洞，部分发起人借不签章程作为逃脱债务的工具。
事实上，对于“设立中的公司”，即公司筹备到注册登记这段时间内存续的前公司的组织状态，的起始时刻的界定，《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》一书中认为，“以发起人订立发起人协议时开始认定设立中公司的起始点比较妥当。原因在于，设立中公司的意义在于确认权利义务的归属，而发起人协议本身就是为设立公司而订立的，故自此时起，发起人以设立公司为目的所取得的权利义务理当归属于设立中的公司。其次，公司章程的订立不适宜作为设立中公司的起算时间，因为，以此作为起算时间为时过晚，不利于相关设立行为的进行。最后，认购股份也不适宜作为设立中公司的起算时间。因为如果以此作为设立中公司的起算时间，无法解决在发起人认购股份之前由发起人以设立公司为目的取得的权利义务的归属问题。以发起人订立发起人协议作为设立中公司的起算时间，更加符合现实情况。”既然，设立中公司的起算点应当以发起人协议时计算，也就说明，一旦签订发起人协议，相关主体的发起人身份便已确定，否则无法解释从发起人协议签订到公司章程签订或认购出资这段时间内，在发起人协议上签字的主体的主体地位问题。”2
因此，笔者认为，在公司章程上签字并非认定公司发起人的必要条件，若未在章程上签字，仅仅在发起人协议或出资协议书上签字，也应当认定为发起人，若善意债权人通过公开途径能知晓该发起人身份，例如该发起人在履行公司设立职责或者认购股份，或该发起人为设立公司向公众发出通告等等，那么对于善意就应当认定其为公司发起人，应当承担公司未成立时的债务责任。
注释：
[1]《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，《人民法院出版社》，2011年版，第79页。第22页。
[2]《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，《人民法院出版社》，2011年版，第79页。
