为充分尊重民事主体在缔约过程中的意愿，我国立法允许合同当事人对解除合同的条件进行约定。藉此，不少人认为，无论对于合同解除条款作出何种约定，该约定均受我国法律保护。于是，一些合同出现了对任意解除权的约定，即约定合同一方或双方在任何情况下均有权解除合同。甚至在一些解约后会产生较大影响的建设工程施工合同中，也出现了对任意解除权的约定。针对此类现象，笔者尝试从我国法律对于合同解除权的直接规定与间接规定两方面，探讨任意解除权是否适用于建设工程施工合同。
一、建设工程合同能否约定一方的任意解除权？
我国《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”依据该条款，合同双方有权自由约定解除合同的条件。然而笔者认为，倘若据此就认为该条款同样允许合同双方约定任意解除权，即合同一方或双方有权在任何情况下解除合同，却是对该条款的误读，理由如下：
（一）约定任意解除权并非是对解约条件的约定
对于《合同法》第九十三条的规定，笔者认为，合同双方约定的解约条件必须是明确的，同时，该条件在未来成就与否应当是不确定的。对此，相关的地方性司法文件也有做出说明。[1]
然而，若合同双方约定的解约条件是任意的（任何情况下），其无异于约定“当一方认为时机合适时，其有权解除合同”，至于何时是“时机合适时”全凭一方主观意愿。可见，约定任意解除权事实上根本无法明确解约条件，同时，由于只要享有任意解除权的人在主观上想解除合同，客观上必然是会成就，所以任意解除权的“条件”成就与否并非具有不确定性。
综上，若合同当事人约定任意解除权，并不能认为其约定符合《合同法》第九十三条规定，换言之，约定任意解除权并无法律依据。至于此时约定任意解除权的效力如何认定？笔者认为，鉴于任意解除权事实上对于解约条件并不明确，应当视为当事人没有约定任何解约条件。
（二）约定任意解除权与合同法的基本原则相违背
1、约定任意解除权与维护合同稳定性原则相违背
订立合同不仅是民事行为，也是经济行为，应当维持交易的安全性与稳定性。然而任意解除权将使合同始终处于不稳定的状态，无法保证交易的安全。故法律若允许合同当事人约定任意解除权，难免导致实践中对任意解除权的滥用，与合同法追求的稳定性原则相违背。
2、约定任意解除权与合同意思自治原则相违背
合同中的约定固然应首先推定为当事人意思自治的体现，然而实践中却不乏因合同双方地位悬殊等原因致使其中一方无法体现真实意思表示的情形，进而导致双方权利义务的不平等。而当仅有一方拥有任意解除权时，这种不平等尤为明显。笔者认为，在建设工程施工合同中，发包人与承包人地位悬殊的情况比比皆是，若允许一方任意解除合同，通常并非出于另一方真实的意思表示。可见允许约定任意解除权与合同法的意思自治原则相违背。
综上，任意解除权事实上与合同法的基本原则相违背，故《合同法》第九十三条并不允许当事人约定任意解除权。
（三）任意解除权通常系由法定产生而非约定产生
如上所述，任意解除权并不能依据《合同法》第九十三条的规定由合同当事人约定产生，同时其又因与合同稳定性及意思自治原则相悖而应慎用，因此，任意解除权通常只在法律有明确规定的情况下才产生，在我国，享有法定的任意解除权的主体一般仅限于：1、《劳动法》规定的劳动者；2、《保险法》规定的投保人；3、《合同法》第232条规定的不定期租赁合同中的当事人双方；4、《合同法》第308条规定的货运合同中的托运人；5、《合同法》第410条规定的委托合同中的当事人双方；6、《合同法》第268条规定的承揽合同中的定作人。可见，为避免合同当事人滥用任意解除权造成严重后果，任意解除权通常由法律规定直接赋予特殊主体。
综上，笔者认为，通过《合同法》第九十三条无法得出合同当事人有权约定任意解除权。故除非法律有明确规定，否则合同当事人不得自行约定任意解除权，建设工程施工合同亦然。
二、法律是否允许建设工程施工合同适用任意解除权？
我国《合同法》中关于建设工程施工合同的章节并未直接规定建设工程施工合同可以适用任意解除权，但该法第二百八十七条规定“本章（建设工程合同章节）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”同时，《合同法》第二百六十八条又规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”因而根据上述两条法律规定的文义内容，建设工程施工合同中的发包人应当享有法定的任意解除权。然而事实并非如此，笔者认为，无论是在我国司法实践中，还是在学术界，均不主张建设工程施工合同中的发包人拥有任意解除合同的权利，理由如下：
（一）相关司法解释并不支持建设工程合同中的发包人享有任意解除权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表面不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期 限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
从该条司法解释可见，建设工程施工合同在合同解除方面并不适用承揽合同的相关规定，因为倘若发包人能够像定作人那样在任何情况下解除合同，相关司法解释并没有必要再次列举发包人解约权的适用情形。而现行司法解释将发包人的解约条件限制于法定的四种情形，正说明司法实践中认为，除这四种情形外发包人不应有其他解约理由。更何况，对此司法解释，最高人民法院明确表示，其目的是“通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。[2]
（二）学术界主流观点认为发包人对建设工程合同不享有任意解除权
有学者认为：“关于《合同法》第268条规定的定作人的随时解除权，该条依现行合同法表述而言应当适用于建设工程合同，但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就这一点，理论界和实务界已基本达成共识。从解释规定发包人的合同解除权的立法目的研究，该条款当然不能适用。” [3]
（三）即便发包人享有任意解除权，该权利也应受到限制
笔者认为，退一步讲，即便是法律赋予了发包人与定作人一样的任意解除权，该权利的行使也应受限制，比如通说认为在承揽的工作完成后，定作人不得解除合同。笔者肯定这种“定作人的任意解除权需受限制”的观点，但同时认为通说所言限制的范围狭隘，不利于对建设工程合同中承包商的保护。
从《合同法》第二百八十六条的立法本意看，赋予定作人任意解除权的目的是防止交易过程中的不经济行为，避免在定作人不需要定作成果的情况下仍然为了交易稳定而维系合同，由于定作的成果通常不具有流通性，待成果完成后若定作人不需要该成果，完全可能出现无法转让他人的浪费现象，所以为了避免浪费现象产生，法律允许在定作人不再需要定作成果的情况下能够及时解除合同，避免双方损失扩大。然而，若定作人解除合同并不是因为其不再需要定作成果，则不会出现社会资源浪费的现象，此时便不应允许定作人滥用任意解除权。故笔者认为，定作人行使任意解除合同的前提应当限定在：定作人不再需要定作成果，且行使时间应当于定作成果完成前。
与承揽合同相比，建设工程施工合同的特殊性在于施工成果比起普通的定作成果更难以流通于市场，一旦发包人行使任意解除权，施工成果几乎不可能转让给他人，更易造成社会资源的浪费。该局面对承包商来说极为不公，故笔者认为，倘若法律赋予发包人任意解除权，该权利的行使更应受到限制。
三、建设工程施工合同中承包人一方关于合同解除方面的风险防范
鉴于，我国《合同法》笼统地规定了建设工程施工合同适用承揽合同方面的法律规定，而实务中对于发包人是否享有定作人的任意解除权又有不同认识，为避免立法与司法实践中关于发包人任意解除权的争议给建设工程施工合同带来风险，笔者建议，承包人在与发包人的施工合同中明确约定，排除对《合同法》第二百六十八条的适用。由于《合同法》第二百六十八条属于授权性规范，该约定的效力将被法律所认可，故能避免因双方对解除合同条款的理解不同而产生的争议。
注释：
[1] 《上海市高级人民法院关于印发<上海法院民事办案要件指南>的通知（沪高法民一[2003]10号）》
第四十四条：“一方当事人依《合同法》第九十三条第二款的规定主张解除合同的，须举证证明合同约定的肯定解除条件已经成就的要件事实。”
［说明］
《合同法》第九十三条第二款指的是附肯定的解除条件，即当约定的条件成就时合同一方即有权解除合同的情况。依照本条规定主张合同解除权，必须证明双方对该肯定条件有约定，该约定可以体现在原合同的条款之中，也可以是另行订立的条款。但该约定的内容必须是明确的，否则应视为没有约定。在此发生的纠纷一般有两类：一是对条件是否已成就的事实存在争议；二是对合同约定的条件理解上存在争议。
就前者而言，主张条件成就的当事人须证明合同约定的解除条件已成就，以此说明其合同解除权已产生，否认条件成就的当事人则无须对此举证。法官可以据此明确各方的举证责任。就后者看，解除权所附的解除条件必须符合以下特点：首先，该条件是否成就是不确定的。如果将一定会发生的事件作为合同解除的条件，则该合同实质上为附解除期限的合同，当期限届满时合同自然终止，不涉及到行使合同解除权的问题。其次，该条件的约定应当合乎法律规定，不得有违反法律、行政法规禁止性规定的内容出现。如果当事人对约定的条件本身产生争议，则属于如何解释合同的问题，法官须运用合同解释的有关原则，探究合同当事人订立合同的目的，探究各方当事人的真实意思表示，对合同约定的内容作出确认和说明。
[2] 《最高人民法院副院长黄松有就<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>答记者问》
[3] 《论建设工程施工合同解除的特殊性》，载找法网。
