企业间通过走三方贸易达到融资目的，资金需求方破产，无法清偿的债务由谁承担？我国相关金融法律法规禁止企业间借贷，但企业间存在需求，因此经常通过一些变相的方式，达成融资目的。正常情况下，双方融资成功，资金需求方解除了燃眉之急，出资方获得了高额利息，似乎达到了“双赢”的效果。然而，若资金需求方在未清偿债务之前陷入破产，无法清偿的债务该何去何从？若各方为规避法律对企业间借贷的禁止性规定，通过走三方贸易的形式，撮合融资交易的中间方扮演的是何角色？又将面临如何的法律风险？
一、案情简介
2008年10月13日，原告向杭州市中级人民法院起诉称，其与被告一、被告三（系被告一的法定代表人）签订了《代理采购协议》，约定：由原告代理被告一向被告二采购一批镀锌钢卷，被告一向原告支付代理费，钢厂的信誉风险全部由被告一承担；被告三对被告一的债务承担无限责任担保。被告二向原告出具了自愿为被告一合同项下的所有债务承担连带责任保证的《担保函》一份。协议签订当日原告收到被告一支付的购货保证金后，即按代理采购协议约定，与被告二签订了编号为《钢材销售合同》（以下简称《销售合同》），原告完成了支付货款义务。被告二后因资金链断裂停产，并拒绝对任何客户发货。原告故请求判令：被告一支付原告垫付货款和代理费；被告二、被告三对被告一应支付的全部款项承担连带保证责任；由各被告连带负担本案诉讼费用。
然而，看似简单的委托代理合同纠纷，却随着三被告的应诉答辩，变得扑朔迷离，日渐复杂，三被告答辩均称：本案交易的实质并非原告所称的委托或买卖合同，而是以买卖之名行融资之实的企业间的资金拆借，资金需求方是被告二，出资方是原告，融资期为84天，融资回报则为两份合同的差价96万余元。
本案历经杭州市中级人民法院一审、浙江省高级人民法院二审，最后至最高人民法院再审。
一审判决认定原告和被告一及被告三之间签订的代理采购协议真实有效，被告一应支付垫付货款和代理费；被告三该业务承担无限担保责任；被告二出具的担保函真实有效，被告二对被告一应支付的全部款项承担连带担保责任。
二审判决认定一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判，驳回被告三的上诉。
最高人民法院再审推翻一审、二审判决，认定本案中所涉的钢卷买卖，是被告二、被告一、原告以货物买卖形式掩盖的企业间的融资交易，违反国家相关金融法律法规的禁止性规定，因此当事人之间签订的三份合同均属无效，被告二应将收取的货款（实为借款）返还给原告；因被告二进入破产程序，被告三、被告一、原告作为融资交易的参与人，明知企业间借贷交易非法而参与，主观上均有过错，均应承担相应责任。按过错程度、公平原则，各承担1/3。
二、剖析融资类贸易法律关系的表象和实质
融资类贸易涉及三方主体：资金需求方（本案中的被告二），出资方（本案中的原告），以及撮合融资的中间方（本案中的被告一）。表面上，三方总共签订了三份合同：被告二与被告一签订了《代理采购合同》约定被告一代理被告二采购一批镀锌钢卷；被告一与原告签订《代理采购协议》约定原告代理被告一方向被告二采购同一批镀锌钢卷，被告一并承诺不论被告二是否交货，被告一应于原告出票日期87天内付清全部货款，不得以任何理由延付或拒付，被告二的信誉风险全部由被告一承担；被告一的法定代表人被告三以个人名义承担该业务的无限责任担保等；原告与被告二签订《销售合同》，约定原告向被告二购买一批镀锌钢卷。实质上，合同项下无钢材实物的交易，仅原告的资金以买卖钢材货款形式流向了被告二，三方实质的法律关系为被告一撮合达成的原告与被告二的资金借贷关系。按正常流程，融资期届满，被告二、被告一以各自完成《代理采购合同》、《代理采购协议》合同项下义务形式将资金（包含本金和利息）归还至原告。被告二资金周转危机缓解，原告赚得高额利息，被告一赚得代理费，可谓“三赢”局面，走一个三方贸易形式也能更好的规避法律对企业间借贷的禁止性规定。
然而，被告二在清偿债务前陷入破产亦或遇到其他不可抗力导致无法清偿债务，此时原告债权无法实现，只能与尚有一定资力的被告一展开一场拉锯战，试图以表面的委托代理法律关系或担保合同关系向被告一主张权利，而被告一则试图揭露掩盖在委托代理、担保法律关系之下的企业间借贷法律关系，进而主张三方签订的各种虚假贸易合同全部应当认定无效，被告一不应承担委托合同项下的付款义务，其法定代表人被告三也不应承担担保合同项下的连带担保责任。
如下图表可清晰描述三方关系：
三、争议焦点
（一）案涉交易的性质及相关合同的效力
对于被告一而言，能否揭开“假贸易、真融资”面纱，至关重要。若被告一能证明供需双方的借贷关系，根据我国法律对企业间借贷的禁止性规定，可认定一系列主合同皆系以合法形式掩盖非法目的，无效。无效合同的处理结果是恢复原状，仅被告二向原告返还本金即可。主合同无效，担保合同也无效（对担保法和物权法的分析），被告一无需承担担保责任，最多就其自身过错导致主合同无效承担一定比例的赔偿责任。
若其无法证明，则按表面法律关系，《代理委托协议》有效，被告一需履行委托人义务，向受托人（即原告）支付全部货款。担保合同有效，担保人在债务人无法清偿到期债务时，应当承担担保责任。
接下来一个重要且棘手的问题在于如何用证据证明三方是以贸易的形式掩盖借贷的实质？当初三方商定用此模式规避法律，必定采取各种措施掩盖真实的借贷关系，不论是原告与被告一的《代理采购协议》还是原告与被告二的《销售合同》，甚至被告二提供的担保函，以及完税增值税发票，都做得相对完善，构成的表面证据极易证明双方货物买卖关系以及原告与被告一代理采购和担保合同关系的存在。在原告不承认其明知被告二与被告一存在代理采购关系的情况下，要揭示这内在的借贷关系实属不易。
被告一唯有极力寻求各方证据证明原告的“明知”。然而，“明知”是一种主观状态，如何证明这一主观状态的存在一直是司法实践中的难题。法庭讲求的是证据，而用以证明原告明知的直接证据虽然有力却十分难取得，间接证据的取得比较容易，但可靠程度不如后者，且需要形成的完整的证据链，相互印证，通过细致严密的收集与推理才能认定案件的事实。
从本案来看，以正常的钢材的交易模式与上述三方所进行的假钢材交易进行仔细比对，仍可发现异于正常交易惯例以及违背商业常理的地方。从这个点切入，在证据的收集过程中，被告一也做了大量功夫。首先，要取得一些直接证据是比较难的，原告此时已经翻脸不认人，紧抓着表面合同不放，要让他们承认这“真融资”的本质，几乎不可能。然而，这真实的融资关系对三方而言都是心照不宣的事实，各方工作人员等等也都不是天生的演员，言语上总有疏漏的时候。被告一采取了录音等一些手段，捕捉到了原告一方工作人员对“真融资关系”予以积极肯定或默认的言语，作为我们直接证据中非常重要的一项，递交给法庭。另外，管理被告二的星岛公司的一名高级管理人员的供词也证实被告二采取工厂回购方式以达到融资目的的“托盘”交易模式，明确清楚阐述了企业间假贸易、真融资的流程、参与各方的地位，酬劳来源，并证实原告也是这一融资行为的中间公司之一。
其次是间接证据方面，将三份合同联系起来看，可揭示三份合同形成了一个循环，被告二自买自卖、高买低卖；三份合同的签订时间相差无多，地点却跨越三个省市，证明各方对于相互间的合同是明知的；被告二向原告出具的《担保函》竟然早于主合同签订，严重违背常理；合同价格与市场行情严重背离，凸显合同的虚假性，这些又进一步与直接证据相印证。由此，直接证据和间接证据之间形成了一个完整的证据链，有力的揭示出三方“假贸易、真融资”的关系，为最后的胜诉奠定了基础。
可惜的是，本案的一审、二审法院并没有采纳被告一的意见，坚持按照表面证据判定合同有效。直到最高院再审时，才推翻了一审二审判决，认定本案所涉及的钢卷买卖，是三方以货物买卖形式掩盖的企业间的融资交易，进而认定《代理采购协议》、《代理采购合同》以及《销售合同》均无效。
最高院一锤定音，有关合同效力的争议终告一段落，然而这期间举证的困难，庭审中论辩的激烈，一次次等待判决的煎熬，都是无法言喻的，事情也还远远没有结束。
（二）融资交易各方参与人对融资交易无效所造成的原告的损失责任承担问题——剖析最高院判决中可商榷之处
合同无效，根据《合同法》五十八条，被告一应当向原告返还借款。对于被告一破产情形下无法清偿的部分，因原告对合同无效也有过错，所以也应当按其过错承担相应的责任，此毋庸置疑。
值得探讨的是，被告一在此处又扮演了什么样的角色？应当承担什么样的责任？
最高院关于对江苏省高级人民法院关于被告二系企业重整案所涉融资性贸易的性质和效力问题的请示的答复中说：“‘融资性贸易合同效力的认定，应当以合同当事人的真实意思为依据，在合同约定内容与当事人真实意思不一致的情况下，如果能够证明合同当事人的真实意思是借款，则应当按照其真意约定认定，当事人之间的纠纷应当按照借款关系处理；如果不能证明当事人的真实意思是借款，则应认定为买卖合同，当事人可以据此主张权利”。
本案中，被告二和原告之间真实的借贷关系已被揭示，被告一与原告的《代理采购协议》被认定为无效，可以确定的是，被告一并无委托原告购买钢材的真实意愿，被告三也无为《代理采购协议》项下所有债务承担担保责任的意愿，那么，根据被告一和被告三到底是什么样的法律地位？若被告一和被告三作为被告二和原告之间签订的名为销售合同实为借款合同的担保人，那么主合同无效，被告一和被告三作为有过错的担保人，根据《担保法解释第八条》[1]应当承担不超过1/3的赔偿责任；若被告一和被告三仅作为促成被告二、原告达成以规避法律为目的的融资交易的一方当事人，那么，其所作的承诺仅能解释为担保被告一会将被告二返还的借款及本金归还给原告，并非对被告二还款能力进行担保。
最高人民法院并没有进一步界定被告一、被告三在此法律关系中的地位，[2]而直接认定两者作为融资交易参与人，对因融资交易无效所造成的原告的损失均应承担相应的责任。根据过错程度，按照公平原则，判决被告一、被告三各承担1/3赔偿责任，原告自行承担余下1/3损失。判决的法律依据是《合同法》第四十二条、第五十二条第一款第（三）项、第五十八条。根据合同的相对性原则，合同约束的应当是双方当事人，《合同法》第四十二条规定的是合同当事人承担的缔约过失责任，第五十八条合同当事人对合同无效承担的过错责任，这些法条并未对非合同当事人的责任予以规定，最高院适用《合同法》四十二条和五十八条判定被告一和被告三的责任是不合适的。另外，如果根据公平原则和过错程度，被告一、被告三、原告在本案中法律地位不同，起到的作用不同，获得的收益也不同，按照平均方法确定各方1/3的责任，是否妥当，个人对此持保留意见。
四、反思与启示——融资性贸易蕴藏的法律风险
不论我们个人观点为何，随着最高院的一纸判决，融资性贸易系列案终于尘埃落定，但这并不代表企业间融资性贸易行为的终局，企业间融资借贷被一禁再禁，却屡禁不止，借贷合同以各种隐蔽形式层出不穷，法理层面对于企业间借贷合同效力问题也有诸多讨论，在此暂不去讨论禁止企业间借贷的法律法规的是非对错，作为参与企业间融资交易行为的当事人，我们需要做的是以系列案件为警钟，对潜在的法律风险深刻认识并做好防范措施。
原告作为资金出借方，对于企业间借贷的法律风险的估量是否到位？为规避法律禁止性规定做了如此多功夫，各种假合同真交易纷繁复杂，私下按真交易主张利息等其他利益，一旦遇到债务人破产等意外情况，眼见借出去的钱即将打水漂，又开始想方设法以假合同主张合同项下利益。从法律角度而言，一旦“假贸易、真融资”面纱被揭开，合同无效那是铁定的结局，甭指望最初约定的高额利息或其他额外利益了，就连本金能否完璧归赵也都还是不确定的。对原告而言，最稳妥的方式就是索性不要再从事此类融资交易活动，实在遇到需要融资的情形，融资决定的做出也是要慎之又慎。
被告一和被告三作为中间方，赚取的仅仅是几十万的代理费，却承担了巨大的风险。本案中，历经一审、二审以及最高院再审，艰难的揭示出三方融资交易的本质，但却仍逃不了2/3的赔偿责任，加之诉讼耗时费力，实在是因小失大。然而企业间借贷频繁的现状也是我们不得不考虑的，中间方的角色不可或缺的，在此种情形下，中间方对可能存在的法律风险应当有充分的预期，并采取相应的防范措施，例如在本案中，被告三作为被告一的法定代表人，再以个人名义为被告一合同项下债务提供担保时是否应当再考虑仔细些，被告一在与被告二、原告签订虚假代理采购协议时，是否考虑到其作为代理采购协议的一方当事人，可能会承担的合同债务，为了避免真实的去承担假合同项下的义务，是否可以采取一些其他措施，例如私下与原告、被告二再签订反应三方真实意思的协议等，以便诉诸公堂时能提供得出有力的证据。当然，在实践中如何操作，如何协商，这是一个选择和博弈的过程，此文只为揭示潜在的法律风险，以此警示相关各方，以供各方作出决策时参考。
注释：
[1] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
[2]最高人民法院（2010）民提字第110号民事判决书摘录如下：“…二、被告三、被告一、原告的责任问题。本院认为，被告三、被告一、原告作为融资交易的参与人，明知企业间的借贷交易违法，仍然参与，其在主观上均有过错，对于本案融资交易无效所造成的原告的损失均应承担相应责任。根据其过错程度，按照公平原则，被告三、被告一应当对于被告二不能清偿原告的损失部分，各承担三分之一的赔偿责任，原告自行承担三分之一的损失。”
