我国企业对于著作权等知识产权的保护意识历来较为薄弱，因而在生产经营过程中常发生著作权被侵犯或侵犯他人著作权的现象，本文试图通过对实务中相关案例的分析，浅谈企业在经营管理过程中如何防范著作权法律关系中的风险。
一、案情简介
2010年8月1日，北京市某法院受理一起著作权纠纷案件，其中原告与被告一均为国内壁纸行业知名生产商，被告二系被告一的销售商。
原告诉称：2008年3月，其在某届国际室内装饰展览会上发现，由被告一生产、被告二经销的两款壁纸产品在图案方面与其生产的同类产品相近似，鉴于其对于生产的壁纸产品享有著作权，故原告认为两被告侵犯其权利，要求两被告承担相应的侵权责任。为证明前述事实，原告向法 院提供了其生产的壁纸样品、外观设计专利证书、展览会公证书等证据。
两被告则辩称：原告对其生产的壁纸产品不享有著作权，首先，外观设计专利证书与其所要证明的著作权无关，而除此之外原告未提供其他证据证明其著作权；其次，原告的壁纸产品纯属抄袭他人同类产品的设计而得。另外，被告一对被控侵权的壁纸产品享有合法的著作权，并不侵犯任何人的在先知识产权。为证明前述事实，被告一向法院提供了他人生产的同类壁纸产品样品、国外某知名壁纸生产商官方网页的公证、用于制作被告一壁纸的辊筒的生产商证言等证据。
本案在经过庭前证据交换过程后，法院要求原被告双方进一步提供能够证明各自创作过程的证据。然而在第二轮举证期限届满前，原告突然提出撤诉，于是本案所涉诸多争议也随之不了了之。仓促结束的交锋不仅给人留下遗憾，也带来意犹未尽的思考：在本案被告提供证据并不充分的情况下，原告究竟为何半途而废？归根究底，能够影响原告退出的原因只有一个，即其对本案走向的预测，而在预测案件走向时，最关键的便是对争议焦点的考虑。
本案以著作权侵权为案由，自然应以原告产品受到著作权法的保护为前提，故本案的第一个争议焦点为原告的产品是否受著作权法保护。若原告产品不受保护，其也就失去了起诉的基础；若原告产品确受保护，鉴于著作权不具有排他性，[1]则需进一步探讨本案第二个争议焦点：被告产品是否受到著作权法保护。事实上，这两个争议焦点均指向同一个法律问题：企业生产的产品如何才能受著作权法保护？
二、案件的法律分析——作品的认定
根据我国《著作权法》的相关规定，[2]唯有“作品”才可获得法律保护，因而对于某个产品是否能够被称之为“作品”，需要我们对法律上“作品”的概念有清楚的认识。我国现行法从外延与内含两个角度对“作品”进行了界定：外延方面，作品包括美术作品、文字作品、口述作品等形式；[3]内含方面，作品强调必须具有独创性。[4]结合本案与相关规定，[5]本案所涉壁纸产品在形式上可归入美术作品的范畴，但最终是 否可被认定为法律所保护的作品，还需满足作品内在的“独创性”。
（一）理论上对于独创性的认定
关于独创性，我国现行立法亦未明确其概念，致使实务中不同法院对于独创性的判断缺乏统一性。各国理论界与司法实务界现存几种较为主流的观点：大陆法系国家通常认为，独创性要求打上作者个性智力的烙印，具有一定的创作高度，如意大利著作权法规定：“具有创造性并属于文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智力作品，不论其表达方式如何，均受本法保护。”甚至有国家法律认为只有达到一定艺术水准，才受著作权法的保护；[6]英美法系国家早期遵循“额头汗水理论”，[7]认为独创性是指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性，而不要求达到某种创作高度。[8]后期则认为，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（区别于从其他作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。[9] 前两种观点各存偏颇，有的过分强调“创作高度”，有的则仅强调“独立完成”。目前我国学术界已越来越多地倾向于第三种观点。[10]笔者认为，将“独创性”从“独”和“创”两个层面理解，有助于实务操作中准确把握其内涵。
1、关于作品的“独”
“独”，要求作品由作者独立完成，而非对已存在的作品表达形式进行抄袭。理论上，独立完成几乎已与“非抄袭”划上等号，例如吴汉东认为，作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或摹仿。司法实践中，通常也将没有抄袭的行为即认定为独立完成。[11]将“独创性”中的“独”仅仅定位为“不抄袭”，看似要求过低，其实有其合理性。因人类文化具有历史传承性，创作者在创作过程中多多少少会借鉴前人的构思及表达形式，如果将独立完成刻板地认定为完全不借助他人的构思及表达形式，不仅在司法实务中难以证明该过程，且对于创作者而言要求过高，易打击多数人的创作热情，与著作权法推动整个社会进步的初衷相背离。
笔者认为，构成抄袭应同时符合两个要件：行为要件和结果要件。所谓符合行为要件，即指客观存在抄袭、剽窃、复制的行为，包括接触被抄袭作品，进而对该作品进行模仿、复制。所谓符合结果要件，即指抄袭者的“作品”与被抄袭的作品在形式上达到易造成混淆的相似程度。
倘若仅符合行为要件，不符合结果要件，不构成抄袭。以临摹为例，临摹显然已存在客观的抄袭行为，但如果因为临摹者的技艺问题而致使临摹结果大相径庭，则不应认定为抄袭。尽管会造成“临摹得相似却构成抄袭，临摹得不似反而不构成抄袭”的结果，但这种结果具有法理上的合理性，因为临摹得相似与否是技艺上的问题，然著作权只保护思想，不对技艺上的好坏作出评判。
倘若仅符合结果要件，不符合行为要件，亦不构成抄袭。以摄影为例，甲乙二人面对同一处景色，选择同一个角度，分别拿起手中照相机将景色拍下，照片效果极其相似甚至一模一样，但由于有证据证明双方均是独立完成创作，所以均享有著作权。因为著作权不同于专利权，并不具有排他性，偶然或巧合地与他人的现有作品相同或相似，并不影响著作权的成立。
可见，只有在同时符合行为要件与结果要件的情况下，抄袭他人作品才能够成立。然而，并非有证据证明独立完成，便符合了独创性。
2、关于作品的“创”
“创”，要求作品与在先存在的作品在表达形式上存在一定程度的不同。至于这种不同的程度应当如何理解，通过上文可知，不同时期、不同国家可能采取不同的标准，有的要求“创”中包含作者的独特个性想法，甚至具有一定艺术水准，如德国；有的则对“创”的要求极低，甚至没有要求，认为即使是幼儿园儿童的随手涂鸦也可被认定符合“创”的要求，如日本。[12]由于作品是智力创作的成果，而智力本身就因人而异，所以各国立法界、司法界、理论界对“创”的界定均是模糊的，但可以肯定的是，“创”至少应当存在最低标准，否则连最简单的一“横”、一“竖”都可能成为作品。
结合我国相关司法实务情况[13]，笔者认为，“创”的最低要求标准宜定为：不得与公有领域的素材相近似。由于文化的传承性和社会性，作者即便是在独立创作的过程中，也难免有意无意地在脑中搜索到广泛存在于社会中的所见所闻，从中选取素材，进而加以表达。在作者的表达中，有的部分可能会与之前在社会中的所见相近似，这部分并非是“创”的部分，而是作者将公有领域素材的再现。如果将非“创”的部分也延伸到著作权保护范围内，不仅不能实现著作权鼓励创作的目的，反而会限制其他作者和社会公众利用公共素材进行创造的权利。因此对于公有领域中已经存在的公共素材，如果没有实质性的不同，不宜认定为“创”。
综上所述，笔者认为，作品的独创性，应是指作品具有非抄袭他人作品，且与公有领域素材有实质性不同的特征。而只有符合这一特征的作品，才能够受到我国著作权法的保护。
（二）实务中对于独创性的认定
结合上述理论，在我国司法实践中，法院往往通过以下几个方面考察作品是否系独立完成且具有一定创造性：
1、是否构成对在先作品的抄袭
在审查这一事实时，司法机关实际上要审查两项内容：一是争议作品的时间，二是争议作品在表达形式上的相似性。如果被控抄袭的作品产生的时间早于主张权利的作品的产生时间，则先产生的作品客观上已不可能对后产生的作品构成侵权，自然无必要进一步审查第二项内容即形式上的相似性。
在被控抄袭的作品产生时间不明或确实晚于主张权利的作品的情况下，司法机关必然审查争议作品在表达形式上的相似性，也即确定被控抄袭作品是否符合抄袭的结果要件。倘若两作品在表达形式上不相近似，根据社会一般观念不会引起混淆，则通常可排除抄袭嫌疑。而倘若两作品在表达形式上相近似，则通常推定同时符合抄袭的行为要件（即客观上存在抄袭的行为），进而推定构成对在先作品的抄袭。这样推定是因为，著作权所保护的客体是无形的“知识”，实践中对于“知识”的抄袭行为往往是通过人的五官和大脑记录，同样是无形的，因而这种“抄袭”行为难以有证据证明，只能由结果上的相似性去推断是否存在抄袭行为。再加上，现实中发生分开创作却作品表达相似这种巧合的概率很小，[14]所以如果作品在形式上相近似，基本可以推定为存在抄袭行为。
当然，如果有证据证明确实只因巧合构成了作品表达形式上的相似，客观上作者是独立完成创作并不存在抄袭行为的，那么亦可推翻对该作品构成抄袭的推定。例如，主张权利的作品虽有较早的创作时间，但是从未公开发表过或流通于市场过，以致客观上不存在抄袭的途径和环境，通常可排除抄袭可能。
2、是否具有能够证明创作过程的证据
独立创作是一个过程，按照我国《著作权法实施条例》的解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作过程。创作过程不同于思维过程，它是将无形的思维表达于有形的载体上的客观过程，往往有据可循，尤其是企业在创作产品的过程中，常常伴随着设计者接受单位任务、利用单位设备条件进行设计、职务作品的归属确认等一系列步骤，鲜有一蹴而就的创作情形。因此，法院认定作品独创性时，原则上先要求著作权主张者提供能够反映创作过程的证据，若企业无法证明自己的创作过程，便极有可能承担著作权不被认可的风险。本文案例中，法院要求原被告双方均提供能够证明各自壁纸创作过程的事实依据，然原告在未能提供该证据的情况下撤诉，显然是预计到自己的著作权将难以被认可。所以，要证明作品享有著作权，原则上需提供能够证明创作过程的证据，除非是一些即兴创作，如随手涂鸦、摄影等等。
即便在作品没有涉嫌抄袭的情况下，司法机关认定著作权通常仍以具有创作过程为必要，更何况在作品的表达形式与在先作品相近似的情况下，创作过程方面的证据对于著作权的认定就更为重要。再加上，由于“通常情况下相互独立的创作不可能完全相同”，所以司法机关对于形式上相近的作品所对应的创作过程证据必然采取十分审慎的态度，要求也更为严格，一旦此时创作过程证据出现瑕疵，很可能不被法院采信，
另值得注意的是，主张设计来自于共有领域同样需要有相应的证据证明。[15]
3、是否能以外观设计专利作为证据证明著作权
本文案例中，原告起诉时并未提供证明其创作过程的证据，而是提供了其产品的外观设计专利证书，试图混淆著作权与外观设计专利的概念。这一做法立刻遭到被告律师的质疑：原告以著作权侵权提起诉讼，而产品的专利证书与其想要证明的著作权在法律上并无关联。
著作权与专利权虽然均属知识产权，但两者相互独立，均有各自的认定规则和标准，因此不能依据外观设计专利权的存在而认定著作权的存在。关于这一点在相类似的案件中也有说明[16]。可见，外观设计并不当然反映创作过程，无法直接证明著作权的存在。也正因此，本案法官并未依据外观设计专利证书认定原告的著作权，而是要求原告进一步提供能证明创作过程的证据。
三、企业如何防范著作权方面的法律风险
（一）保护作品创作过程方面的证据
1、著作权及时登记
我国立法虽然规定著作权自创作完成之日起产生，不以登记为生效要件，然而在实务中主张著作权却需要配合相应的创作过程方面的证据，方可被司法机关认可。而在著作权备案登记后，通常即被视为当然享有著作权，除非有相反证据证明该著作权不存在。可见，登记过的著作权与未登记的著作权之间存在举证责任分配的重大区别。对于著作权人来说，及时登记著作权可以减轻其对创作过程的初步举证责任。
2、建立产品知识产权方面的档案库
为了明晰自己所享有的权利，避免发生著作权纠纷时的举证困难，企业在经营管理过程中有必要注意保存产品创作过程方面的证据，较为可行的做法是将相关材料整理归档，包括但不限于产品的创作人员信息、创作思路、创作方案、创作图纸、确认创作归属的协议书以及与创作成果相关的诉讼材料等等。
3、必要时通过公证机关公证创作过程
笔者建议，对于一些对企业来说具有重要意义的著作权产品，可以通过公证机关公证作品的创作过程。由于创作过程在日益进步的技术支持下完全可能系属伪造，因此当作品的表达形式与在先作品相近似时，司法机关对于被控侵权作品的创作过程必然会提出更严格要求。为了满足这种严格要求，笔者建议，必要时可通过公证机关公证作品的创作过程，增加证据的可信度。
（二）明确职工创作作品的权利归属
对于企业来说，其著作权通常来源于职工的创作。然而并非所有的职工创作的著作权均可归属于企业。倘若企业与职工间因此发生争议，权利归属的过程中可能需要企业提供符合职务作品要件的证据，包括但不限于职工是根据企业安排的任务完成作品的创作、职工主要是利用企业的物质设备条件完成创作等等方面的证据。因此，为避免讼争过程中繁重的举证责任，建议寻求著作权保护的企业与本单位的设计人员事先签订协议确认作品的著作权归属。
（三）寻求专业法律人士的保驾护航
由上文可知，关于作品的具体认定问题，现行立法规定得并不明确，实务中也缺乏统一的判断标准，这不仅使法官在审理案件时更多地依赖自由裁量，也使律师的作用得以在其中有很大的发挥空间。例如，对于一项产品是否具备最低限度创造性或是否属于公共领域素材的判断，便具有较强的主观性，所以能否说服法官的主观判断偏向有利于己方当事人的利益，是考量一名律师是否具备智慧与能力的标准。在我国知识产权保护起步不久、诸多制度尚不完善的情况下，若能寻求专业法律人士的指点，无疑是为企业的财产利益保驾护航。
注释：
[1]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”
[2]《著作权法》第二条：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”
[3]《著作权法实施条例》第四条中规定了13种作品形式，其中包括美术作品。
[4]《著作权法实施条例》第二条规：“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”
[5] 国家版权局管理司1998年6月21日《关于对地摊产品侵权问题的答复》（权司[1998]30号）：“（一）首先应当明确的是，作为我国著作权法保护的客体的是地摊的美术图案，即附着于地毯上的美术作品，而非地毯本身。……生产或者销售带有受著作权保护的美术作品的地毯，应属于我国著作权法所指的‘复制’或‘发行’的行为。”
[6] 李伟文：《论著作权客体之独创性》，《法学评论》2000年第1期。
[7] 额头汗水理论，是指创作者在创作过程中足够投入以致额头出汗，当然这种投入必须建立在独立完成的基础上，即不抄袭、不剽窃。只要是独立地用心投入完成作品，均肯定其作者的努力成果，赋予其著作权。由于额头汗水理论不区分智力创作与简单劳动，故之后受到越来越多的批评与修正。
[8] 张广良，《作品的原创性在司法实践中的认定》，《人民司法》，1996年第2期。
[9] 李伟文：《论著作权客体之独创性》，《法学评论》2000年第1期。
[10] 有学者认为:“独创性有两个方面的含义:首先，在形成作品的过程中，作品必须是作者独立创作而产生的;其次，作品必须体现作者的智慧，体现作者的个性。”，参见张玉敏主编:《知识产权法学》，法律出版社2002年版，第69页。另有学者认为：“独创性包含两层含义，即独立创作和创造性。”，参见韦之:《知识产权论》，知识产权出版社2002年版，第49页。
[11] “白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局不与其订立合同且未经其同意修改、使用其作品侵犯其著作权纠纷案”，北京市高级人民法院（2003）高民再终第823号判决提到：“本案涉及的蛇图剪纸系白秀娥独立创作完成，该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中‘剪纸’的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者白秀娥审美观念，且表现出独特意象空间，属于应当受《著作权法》保护的美术作品。”
[12] 李长皓：《论作品的独创性要件》，湘潭大学2008年硕士论文。
[13] “瑞士英特莱格公司诉可高(天津)玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第 132号判决中提到：“独创性是指该物品是其创作者独立的创作，而不是对他人作品或者公有领域的东西的简单复制或模仿。”
“乐天（中国）食品有限公司诉北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司等侵犯著作权纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第13472号判决中提到：“原告的图形更接近于牙齿的形状，下部的弧形略尖，类似牙齿的根部形状，而被告的图形下部的弧形略圆，类似心形的形状，略有差别。对于该种使用非常简单的线条绘制而成的美术作品，表现形式单一，有很大的局限性。尤其是关于牙齿笑脸的图形，目前在图书、画报及与牙齿相关的产品上使用广泛，且时间已久，相互间的差别都很小……原告没有提交其他证据证明牙齿笑脸美术作品的作者是谁，创作过程如何故本院无法确定原告是牙齿笑脸美术作品的著作权人。”
[14] (2009)浦民三(知)初字第226号判决书：“就通常情况而言，即使两个人临摹同一幅美术作品，也可能存在细微差别，更何况如果各自独立创作完成的作品，根本不可能完全相同。”
[15] (2009)浦民三(知)初字第226号判决书：“尽管三被告主张3085号某某图案作品与被控侵权产品图案相似部分均来源于公有领域，但对此并未提供相应证据，故本院对该主张不予采信。”
[16] “乐天（中国）食品有限公司诉北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司等侵犯著作权纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第13472号判决中提到：原告虽取得了包装盒的外观设计专利权，亦不能证明原告对其中的一个图形享有著作权。原告没有提交其他证据证明牙齿笑脸美术作品的作者是谁，创作过程如何，作者与原告如何约定该美术作品的著作权归属等情况，故本院无法确定原告是牙齿笑脸美术作品的著作权人。”
